Na última quarta-feira (13), a 1ª Seção da corte, em análise de recursos repetitivos (multiplicidade de recursos apresentados em torno de um mesmo assunto), decidiu, por unanimidade, que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição Elétrica – TUSD passam a integrar a base de cálculo do ICMS. A deliberação foi uma reviravolta em entendimento pacificado pelo próprio STJ, que, até 2017, era favorável aos contribuintes.
Para o relator dos recursos repetitivos, ministro Herman Benjamin, o ordenamento jurídico brasileiro (a exemplo do artigo 34 do ADCT e do artigo 9º da LC 87/96) sujeita à tributação as operações com energia elétrica, desde produção ou importação até a última operação. Benjamin ainda sustentou que, após a edição da LC 194/22, o artigo 3º da Lei Kandir passou a prever expressamente a não-incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica. Esse dispositivo, contudo, teve sua eficácia suspensa pelo STF por meio de decisão liminar na ADIn 7.195. Vale esclarecer que a ADIn citada por Benjamin havia sido proposta por governadores de Estados (inconformados com a perda na arrecadação), e que, atendendo aos pedidos dos executivos estaduais, o ministro Luís Fux havia concedido liminar, para determinar que o ICMS incida sobre o total da operação, e não sobre o montante de energia consumida.
No tocante ao entendimento anterior da corte por ele integrada, Benjamin afirmou que a jurisprudência costumava considerar que a Tusd e a Tust fora da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica. Até então, os togados haviam se mantido fiéis à constatação óbvia de que o fato gerador do ICMS consiste na saída da mercadoria, razão pela qual o tributo não poderia incidir nas fases de distribuição e transmissão (anteriores ao consumo).
Contudo, a partir do julgamento do Recurso Especial 1.163.020, a 1ª Turma do STJ iniciou uma guinada em sua interpretação, ao estabelecer que “o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a Tusd e a Tust – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.” Foi esse novo entendimento que acabou de ser tornado definitivo na corte, mas cujos efeitos serão “modulados”, ou seja, não afetarão consumidores de energia que, até o dia 27 de março de 2017 (data da publicação da decisão mencionada acima), tiverem obtido liminares garantidoras do recolhimento do ICMS sem a inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo.
Julgado extremamente desfavorável aos pagadores de impostos, com potencial de impactos significativos sobre os custos com energia. Face mais perversa do país hostil aos que trabalham, produzem, consomem e impulsionam a economia.
Processos: EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946
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